Importante Sentenza del Tribunale di Catania sezione lavoro che ritiene di potersi e doversi discostare dall’Ordinanza del 22 febbraio del 2021 n. 4677 della Corte di Cassazione in materia di diritto di precedenza ex art.33 L.104/92 del figlio che assiste in genitore portatore di handicap grave per quanto attiene alla mobilità interprovinciale del personale docente, accogliendo un nostro ricorso.
Nelle motivazioni il Giudice del Lavoro etneo spiega come, in considerazione dell’orientamento consolidato dello stesso Tribunale antecedente all’emissione dell’Ordinanza di cassazione predetta, ma alla luce della stessa pronuncia della S.C., si è resa necessaria una approfondita discussione in contraddittorio (utilizzando lo strumento dell’udienza da remoto) per approfondire ulteriormente la tematica ed all’esito di tale discussione e dell’approfondimento che ne è seguito, ha ritenuto di mantener ferma la precedente giurisprudenza, non ritenendo di aderire all’arresto della S.C., “…ritenendosi che il citato orientamento del giudice di legittimità non sia ancora consolidato e che, comunque, lo stesso non sia condivisibile…”.
Nel corpo delle motivazioni il Tribunale spiega che vanno tenute ferme le nozioni di norma imperativa dell’art.33 L.104/92 e la percettività del disposto dell’art.601 D.lgs. 297/1994 che ne impone il rispetto nell’ambito delle assunzioni e della mobilità del personale scolastico tutto.
La questione interpretativa affrontata
“…Si tratta, quindi, di capire – prosegue il Tribunale – se la contrattazione collettiva possa intervenire modificando (in peius) l’assetto dei rapporti per come risultante dalle disposizioni legislative sopra richiamate, escludendo a monte che determinate categorie, tra quelle contemplate in pari ordine dalla L. 104/1992, possano fruire della relativa precedenza e del diritto all’assegnazione nella sede più prossima al disabile prevista dall’art.33 co. 5, l. 104/1992, a prescindere, quindi, da ogni verifica circa la sussistenza dei presupposti del diritto ed indipendentemente dall’esistenza dei medesimi; dovendosi peraltro considerare che, di regola, per il personale docente, il trasferimento non può essere richiesto e disposto nel corso dell’anno scolastico, ma solo a seguito delle procedure di mobilità annuali (artt. 462 e 463 T.U. scuola), e che proprio i trasferimenti interprovinciali, che vengono riconosciuti sempre che sussistano posti vacanti e
disponibili (e, dunque, quando nulla osti alla loro copertura), sono quelli che assumono maggiore importanza nell’ottica di tutela della persona disabile, proprio perché consentono l’avvicinamento allo stesso del familiare che lavora in una provincia diversa dalla sua e, dunque, presso una sede lontana dal suo domicilio: come nel caso odierno, ove parte ricorrente risulta avere la titolarità di cattedra nella provincia di Genova e la madre disabile risulta risiedere nella città di Catania…”
La soluzione del Tribunale
Il Giudice del Lavoro risolve la questione prendendo le mosse innanzitutto dall’art.40 D.lgs. 165/2001 che innanzitutto fissa il principio per cui nella materia della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge, ma soprattutto scandisce che nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile, disposizione affermata come coerente al regime di nullità delineato dall’art.2 c.2 del medesimo D.lgs.165/2001.
A tale osservazione il Tribunale aggiunge anche come dalla disciplina generale di cui al vigente CCNL di comparto (art.22, c.4 1, lett.a1) oggetto della contrattazione collettiva integrativa nazionale sia limitato al “le procedure e i criteri generali per la mobilità professionale e territoriale, fatte salve le disposizioni di legge”.
La conseguenza in stretto diritto è che la contrattazione integrativa che fuoriesca dal proprio ambito di competenza e che introduca nella materia disposizioni derogatorie ed in contrasto con la legge saranno da ritenersi nulle, inefficaci e sostituite di diritto dalle disposizioni di legge incise (art. 40 co. 3 quinquies, d.lgs. 165/2001; art. 2, co. 3 bis d.lgs. 165 cit.).
In conclusione il Tribunale ha infine osservato che la speciale legislazione scolastica non contenga affatto deroghe alle tutele previste per i disabili, sì da concludersi per l’inesistenza sul terreno della normazione primaria di alcuna disposizione in grado di discriminare tra disabili (quelli assistiti dai genitori o dal coniuge e quelli assistiti dai figli), a danno, in particolar modo, dei disabili anziani, invece operata dall’art.13 del CCNI in conseguenza dichiarato espressamente nullo.
La decisione, infine, spiega analiticamente le ragioni per le quali la pronuncia della S.C. non appaia condivisibile, imponendo al giudice di discostarsene, non avendo la stessa assunto in debita considerazione molteplici elementi legati alla tutela del disabile ed all’effettività delle condizioni oggettive che la norma primaria pone come unico limite all’operatività del diritto di precedenza invocato.
La Sentenza in questione brilla per completezza ed autorevolezza nella compiuta disamina del quadro di riferimento, oltre che di angolare efficacia per contrastare l’acritico richiamo che va diffondendosi nella giurisprudenza di merito all’Ordinanza del 22 febbraio del 2021 n. 4677 della Corte di Cassazione, correttamente definita come un arresto non ancora consolidato e, comunque, non condivisibile.